רכישת חברה בהפסדים

מה כדאי לכם לדעת על חברות בהפסדים?

האם החוק בישראל מאפשר לרכוש חברה בהפסדים על מנת לקזז את ההפסד ולהפחית את חבות המס של הנישום? האם רכישת חברה בהפסדים מהווה דרך לגיטימית לתכנון מס עבור חברה בע”מ? האם יש חובת דיווח למס הכנסה בגין רכישת חברה בעלת הפסדים ומתי פקיד השומה עשוי לשלול את הזכות לקזז הפסדים לאחר רכישת החברה בטענה של עסקה מלאכותית?

למה לרכוש חברה בהפסדים?

עד לפני מספר שנים הייתה אפשרות להפחית את נטל המס באמצעות רכישת חברה בהפסדים, בהתאם לסעיף 28 לפקודת מס הכנסה. במהלך השנים הסוגיה של אפשרות לקזז מס בגין רכישת חברה הנמצאת בהפסדים הגיעה לפתחו של בית המשפט, ובשנת 2003 הוציא נשיא בית המשפט העליון דאז (כב’ השופט אהרון ברק) פסק דין תקדימי הידוע בכינוי פס”ד רובינשטיין המאפשר לפקיד השומה להתעלם מעסקה הנראית מלאכותית מאחר שמטרתה העיקרית היא להימנע מתשלום מס או להפחית את נטל המס.

המטרה המרכזית לרכישת חברה בהפסדים היא להזרים לתוכה פעילות רווחית על מנת לקזז את ההפסדים הצבורים כנגד הרווחים שנוצרו מהפעילות החדשה, בהתאם לסעיף 28 לפקודה. כאמור, עד לפני מספר שנים אפשרות זו הייתה דרך לגיטימית לתכנון מס ולקיזוז הפסדים מההכנסה החייבת של הנישום, אך רשות המיסים התנגדה להליך זה לכן הסוגיה נידונה לא פעם בבתי המשפט, לרבות בבית המשפט העליון.

הפסיקה העדכנית קובעת כי יש אפשרות לרכוש חברה בהפסדים ולהכיר בהפסדים לצורכי מס רק אם הנישום הוכיח כי העסקה בוצעה משיקולים מסחריים וכלכליים שאינם קשורים ישירות לקיזוז ההפסדים ולהפחתת חבות המס.

הפן המשפטי של רכישת חברה בהפסדים

כאמור, סעיף 28 לפקודת מס הכנסה קובע כי במקום שלא ניתן לקזז את כל ההפסד בשנת המס, ניתן להעביר את ההפסד שלא קוזז לשנות המס הבאות כדי לקזז את הסכום כנגד סך ההכנסות החייבות באותן שנים מעסק או ממשלח יד.

כך לדוגמה, בפסק דין רובינשטיין החליט בית המשפט העליון להפוך את פסיקת בית המשפט המחוזי, והוחלט כי מאחורי הרכישה שבוצעה לא עמדה מטרה מסחרית (עסקית או כלכלית), ולמעשה העסקה בוצעה רק במטרה לקזז הפסדים צבורים ולהפחית את חבות המס.

בפסקי דין מאוחרים יותר חודדו הכללים והנהלים לגבי אפשרות קיזוז הפסדים לאחר עסקה לרכישת חברה בהפסדים, למשל פסק דין איי אונליין קפיטל ופסק דין נאווי. כיום, פקיד השומה בוחן את העסקה והוא יאשר קיזוז הפסדים אם יש טעם מסחרי וכדאיות כלכלית ועסקית בבסיס העסקה.

תקנות מס הכנסה בנוגע לרכישת חברה בהפסדים

רשות המיסים פרסמה בשנת 2006 רשימה עדכנית לתכנוני מס החייבים בדיווח, הרשימה עוגנה בתקנות מס הכנסה (תכנון מס החייב בדיווח), התשס”ז-2006.

חשוב להדגיש כי התקנה מגדירה וקובעת את חובת הדיווח על רכישת חברה בהפסדים, כל עוד העסקה עומדת בתנאים המצטברים שנקבעו. סעיפים 28 ו-86 לפקודה עוסקים בנושא רכישת חברה בע”מ בהפסדים ובאפשרות להעביר את ההפסד לשנים הבאות, כל עוד פקיד השומה קובע כי העסקה לגיטימית ולא בוצעה לצורך תכנון מס והקטנת חבות המס של הנישום, אחרת זו עסקה מלאכותית ופקיד השומה רשאי להתעלם ממנה.

כדאי לדעת כי לעומת הליך פתיחת חברה חדשה ההליך לרכישת החברה בהפסדים הוא ממושך ומורכב יותר. יש לחתום על זיכרון דברים, לבצע בדיקת נאותות, לחתום על הסכם למכירת החברה ולסגור פרטים כמו העברת ביטחונות, קבלת אישורים רגולטוריים, העברת המניות לבעלים החדשים ודיווח על העסקה לרשם החברות ולרשות המיסים.

כמה חשוב לעשות את זה נכון?

ההליך לרכישת חברה הנמצאת בהפסדים לצורך הקטנת חבות המס מחייב ייעוץ וליווי של אנשי מקצוע מיומנים ומנוסים. לכן, בדיוק כמו בהליך של פתיחת חברה חדשה אין לוותר על ליווי צמוד של רואי חשבון ויועצי מס, ויש לבצע את הרכישה לאחר בדיקות מעמיקות והתייחסות לשיקולים המסחריים של העסקה כדי להימנע מהגדרתה כעסקה מלאכותית על ידי פקיד השומה.